Verfassungsrechtler: Eindeutiges Recht auf Protest ohne Maske

Oliver Lepsius ist Professor für Öffentliches Recht und Verfassungstheorie an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster. Im Feuilleton(!) der FAZ von heu­te unter­zieht er den Lockdown einer ver­nich­ten­den Kritik. Es ist die Rede von Hexenprozessen und vom Recht, ohne Maske zu demonstrieren.

»KRITIK AN PAUSCHALREGELUNG:
Lockdown ohne Kontrolle

Zur Bekämpfung der Corona-Pandemie ist im November ein neu­er Ansatz gewählt wor­den, der nicht mehr auf Verursachungsbeiträge des Einzelnen (AHA-Regeln) oder die Verantwortung des Betreibers von Einrichtungen (Hygienekonzept) abstellt, son­dern ohne Ansehen von Wirkungsketten die Kontaktaufnahmen pau­schal redu­ziert, indem ein gesell­schaft­li­cher Bereich namens Freizeit und Unterhaltung geschlos­sen wird. Dies führt zu einer ein­sei­ti­gen Lastenverteilung. Sie wird zwar finan­zi­ell abge­fe­dert, doch wäh­rend Dax-Unternehmen wei­ter Gewinne machen, dür­fen es Einrichtungen, die dem sozia­len Leben die­nen, gera­de nicht.

In erster Linie wirkt sich der Lockdown aber sozi­al aus, und in die­ser Hinsicht ist sei­ne Verhältnismäßigkeit zu dis­ku­tie­ren (das ver­langt neu­er­dings auch Paragraph 28a Absatz 6 des Infektionsschutzgesetzes): Wird die Gastronomie geschlos­sen, kommt das Vereinsleben zum Erliegen, kön­nen Verwandte nicht über­nach­ten – betrof­fen sind also nicht nur Freizeit und Unterhaltung, son­dern die Vereinigungsfreiheit und der Schutz der Familie. Werden Fitnessstudios oder Schwimmbäder geschlos­sen, lei­det dar­un­ter die Gesundheit gera­de auch der Älteren, die sich dort ihre Beweglichkeit erhal­ten und kaum aufs Joggen ver­wie­sen wer­den können.

Vom Lockdown betrof­fen ist also auch die Volksgesundheit. Solche Effekte haben eine schich­ten­spe­zi­fi­sche Komponente: Wer ein Haus mit Gästezimmer und Schwimmbad besitzt, wird weit weni­ger betrof­fen als wer in drei Zimmern wohnt. Freiheit kann nicht öko­no­misch kom­pen­siert wer­den, so aner­ken­nens­wert staat­li­che Hilfspakete sind. Wir sind hier im Verfassungsrecht, nicht im Privatrecht. Es gibt grund­recht­lich kein „Dulde und liqui­die­re“, wie Juristen sagen, also kein: Nimm es hin, solan­ge du ent­schä­digt wirst…

Pauschale Verbote, rechtliche Rückschritte

Der im November ver­häng­te, in den Dezember ver­län­ger­te Lockdown hat uns gegen­über der im Oktober erreich­ten Auswahl effek­ti­ver Strategien und dem Niveau der Rechtfertigungsdiskussion einen Rückschritt gebracht. Diffuses Infektionsgeschehen erschwer­te die Nachverfolgung. Dadurch geriet auch die Evidenz der Maßnahmen aus dem Blick. Es wird nicht mehr pri­mär danach gefragt, wel­chen Beitrag der Einzelne zur Risikoreduzierung erbrin­gen kann, son­dern pau­schal ohne Ansehen indi­vi­du­el­ler Präventionsleistungen ein gan­zer Bereich still­ge­legt, der schon ter­mi­no­lo­gisch als Freizeit und Unterhaltung rela­ti­viert wird. Wenn Kontakte nach Schulschluss und Feierabend unter­blei­ben, so ist die Grundlogik, dann redu­ziert dies das täg­li­che Infektionsrisiko pauschal.

Diese Strategie ist Ausdruck einer Hilflosigkeit. Auf dif­fu­ses Infektionsgeschehen wird mit dif­fu­sem Eingriff reagiert. Verursachungsbeiträge und Wahrscheinlichkeiten spie­len kei­ne Rolle mehr. Kritische Nachfragen wer­den mit dem Hinweis pariert, es kön­ne nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass man sich beim Theaterbesuch oder auf dem Weg dort­hin infi­zie­re. Solche Negativbeweise aber gibt es nicht. Wer so argu­men­tiert, setzt pro­zes­sua­le Errungenschaften der Aufklärung aufs Spiel. Die Hexe konn­te im Hexenprozess ihre Unschuld auch nicht bewei­sen. Ist sie also zu Recht ver­brannt wor­den?…

Moralisierung des Grundrechtsgebrauchs

Gerade weil die Richtung der Maßnahmen und mit ihr auch die Eingriffsdimension nun dif­fus gewor­den ist, wird eine Verhältnismäßigkeitskontrolle schwe­rer: Wenn kei­ne Wirkungsketten dis­ku­tiert wer­den, weil der Zusammenhang zwi­schen Ziel und Mittel als undurch­schau­bar gilt („das Infektionsgeschehen kann nicht mehr nach­ver­folgt wer­den“) und Negativbeweise an sei­ne Stelle tre­ten („man kann sich aber theo­re­tisch anstecken“), dann gilt auf ein­mal die Inanspruchnahme von Freiheitsrechten als ein unso­li­da­ri­scher, ille­gi­ti­mer Akt.

Man konn­te sol­che Argumentationsmuster in den letz­ten Wochen immer wie­der beob­ach­ten. So wird der Kulturszene eine pein­li­che pathe­ti­sche Rhetorik und Bedeutungsüberschätzung vor­ge­wor­fen, wenn sie auf die Unentbehrlichkeit der Kultur hin­weist, ohne zugleich Worte des Mitgefühls und der Empathie mit den Leidenden und Toten zu fin­den. Hier wird ver­fas­sungs­recht­lich legi­ti­mer Grundrechtsgebrauch moralisiert.

Maskenlosen Demonstranten wird vor­ge­hal­ten, sie spiel­ten mit dem Leben ande­rer. Muss, wer die Versammlungsfreiheit betä­tigt, immer auch zugleich eine staat­li­che Schutzpflicht erfül­len? Verfassungsrechtlich ein­deu­tig nein. Im Rechtsstaat ist es als Teil des Kundgabezwecks einer Versammlung grund­sätz­lich erlaubt, gegen Hygieneauflagen zu demon­strie­ren, indem man gegen sie ver­stößt. Als Studenten in den sech­zi­ger Jahren gegen die Fahrpreiserhöhung der Kölner Straßenbahn eine Kundgebung abhiel­ten, durf­ten sie dazu auch die Gleise am Neumarkt blockie­ren. Beim Demonstrieren geht es nicht um Individualismus oder Irrationalismus auf Kosten der Gemeinschaft, son­dern um poli­ti­schen Meinungspluralismus in einer offe­nen Gesellschaft. Insofern indi­ziert jede poli­ti­sche Versammlung ein Defizit im poli­ti­schen Prozess oder in der mas­sen­me­dia­len öffent­li­chen Debatte…«

Bereits im April war Lepsius ein Kritiker der Grundrechtseingriffe, z.B. auf ver​fas​sungs​blog​.de.

(Hervorhebungen nicht im Original.)