Ist es bei der Wahl von Stephan Harbarth zum Ver­fas­sungs­rich­ter mit rechten Dingen zugegangen?

Diese Frage stellt Markus Kühbacher auf sei­nem Twitter-Account. (Genau, der­je­ni­ge, der einen Prozeß in Sachen Drosten-Dissertation führt. Es ist nicht die ein­zi­ge recht­li­che Klärung, die nicht von der Stelle kommt. Seit Monaten ent­schei­det das Gericht nicht über Kühbachers Ablehnungsantrag gegen einen Richter.)

Bei der Frage geht es nicht dar­um, ob in unde­mo­kra­ti­scher Weise auch dies­mal ein Richterposten von den Parteien aus­ge­mau­schelt wur­de. Das war nie anders und wur­de medi­al vor­wie­gend dann the­ma­ti­siert, wenn man Vergleichbares bei Trump oder in Polen aus­ma­chen konn­te. Vielmehr geht es dar­um, ob die Wahl juri­stisch feh­ler­be­haf­tet war. Das hät­te weit­rei­chen­de Konsequenzen und stell­te die Affäre um Harbarths Abendessen mit der Kanzlerin in den Schatten.

Es ist nicht ganz ein­fach, in den Tweets von Kühbacher die Linie zu fin­den. Ich ver­su­che es ein­mal anhand der von ihm ver­link­ten Presseberichte.

Harbarth kam 2018 ins Amt, weil der Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts, Ferdinand Kirchhof wegen Erreichens der vor­ge­schrie­be­nen Altersgrenze aus dem Gremium aus­schei­den muß­te. Es war ein Novum, daß mit Harbarth ein Rechtsanwalt, der nie ein Richteramt beklei­det hat­te, vor­ge­schla­gen und gewählt wur­de. Daß er als Fraktionsvize der CDU/CSU im Bundestag zudem ein akti­ver Parteipolitiker war, befrem­de­te sei­ner­zeit zudem.

Am 22.10.18 war auf lto​.de zu lesen:

»Amtszeit am BVerfG abgelaufen
Kirchhof muss bleiben

Ferdinand Kirchhof ist immer noch Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), obwohl sei­ne Amtszeit schon am 30. Juni die­ses Jahres abge­lau­fen ist. Der Grund für die bereits drei­mo­na­ti­ge Nachspielzeit ist banal. Die Politik hat noch kei­nen Nachfolger gewählt.

Dabei ist die Personalie von beson­de­rem Gewicht. Allgemein wird davon aus­ge­gan­gen, dass Kirchhofs Nachfolger nicht nur Vorsitzender des Ersten Senats und damit Vizepräsident des Gerichts wird. Er (oder sie) dürf­te schon im Mai 2020 Präsident des BVerfG wer­den, weil dann die zwölf­jäh­ri­ge Amtszeit des jet­zi­gen Präsidenten Andreas Voßkuhle endet.

Wenn die CDU/CSU, die das Vorschlagsrecht für die­se Position inne­hat, einen aus­rei­chend jun­gen Kandidaten benennt, kann die­ser die Präsidentenrolle rund zehn Jahre aus­fül­len. Zwar wirkt der Präsident des Bundesverfassungsgerichts in sei­nem Senat als pri­mus inter pares und hat auch nur eine Stimme. Nach außen ist er aber das Gesicht des Verfassungsgerichts.«

Es folgt ein Loblied auf den ver­meint­lich demo­kra­ti­schen Charakter der Wahl: Wegen der erfor­der­li­chen Zwei-Drittel-Mehrheit in Bundestag bzw. Bundesrat müß­ten sich die gro­ßen Parteien ver­stän­di­gen, dies­mal gar die Grünen und die FDP mit ins Boot holen.

Der Artikel schließt launig:

»Mag sein, dass die Lebensplanung von Ferdinand Kirchhof etwas durch­ein­an­der gera­ten ist. Aber dafür darf er noch eini­ge Monate das Grundgesetz inter­pre­tie­ren und gesell­schaft­li­che Konflikte lösen. Es gibt wirk­lich Schlimmeres.«

Für Herrn Kirchhof wird es in der Tat Schlimmeres gege­ben haben. Doch wie schlimm war das Überschreiten der Fristen? Auf tages​schau​.de fin­den sich am 22.11.18 eini­ge grund­le­gen­de Informationen:

»Warum ist die anstehende Richterwahl besonders wichtig?

Weil es dar­um geht, wer in abseh­ba­rer Zeit neu­er Präsident des Bundesverfassungsgerichts wird. Die Amtszeit von Vizepräsident Ferdinand Kirchhof ist seit Ende Juni 2018 abge­lau­fen. Nun soll als Kirchhofs Nachfolger der CDU-Fraktionsvize Stephan Harbarth zum Verfassungsrichter und Vizepräsidenten gewählt wer­den. Der Vizepräsident wird übli­cher­wei­se spä­ter Präsident. Im Mai 2020 endet die Amtszeit von Gerichtspräsident Andreas Voßkuhle. Harbarth könn­te dann sein Nachfolger werden.

Wie setzt sich das Bundesverfassungsgericht zusammen?

Das Bundesverfassungsgericht hat ins­ge­samt 16 Richterinnen und Richter. Es gibt zwei Senate mit je acht Richtern. Vorsitzender des Ersten Senats war Vizepräsident Kirchhof. Vorsitzender des Zweiten Senats ist Präsident Voßkuhle. Jeder Senat urteilt als "das Bundesverfassungsgericht" und ist für bestimm­te Dinge zuständig.

Der Erste Senat küm­mert sich vor allem um Verfassungsbeschwerden von Bürgerinnen und Bürgern, die ihre Grundrechte ver­letzt sehen. Der Zweite Senat urteilt neben Verfassungsbeschwerden in "Organstreitverfahren", zum Beispiel über die Rechte des Parlaments. Er ist für die gro­ßen Verfahren zum Thema "Europa" zustän­dig und hat das NPD-Verbotsverfahren entschieden.

Wer wählt die Richter des Bundesverfassungsgerichts?

Die eine Hälfte der Richter wird vom Bundestag, die ande­re vom Bundesrat gewählt. Dadurch erhal­ten sie ihre demo­kra­ti­sche Legitimation. Der Bundestag setzt zunächst einen Wahlausschuss von zwölf Abgeordneten ein, der einen Kandidaten zur Wahl vor­schlägt. Das Plenum des Bundestags wählt dann den Richter oder die Richterin. Der Bundesrat – die Vertretung der Bundesländer – wählt die Richter direkt. Sie wer­den anschlie­ßend vom Bundespräsidenten ernannt. Ihre Amtszeit endet nach zwölf Jahren oder am Ende des Monats, in dem sie 68 Jahre alt werden.

Warum werden bei der Wahl von Stephan Harbarth Bundestag und Bundesrat aktiv?

Bundesrat und Bundestag bestim­men jeweils abwech­selnd den Vizepräsidenten und Präsidenten. Nachdem der Bundestag Harbarth zum Verfassungsrichter gewählt hat, soll der Bundesrat ihn am Freitag zum Vizepräsidenten wäh­len.«

Aus bei­den Artikeln wird erkenn­bar, daß die Amtszeit von Harbarths Vorgänger Kirchhof seit Ende Juni abge­lau­fen war. Weil die Kungelei bis zu die­sem Termin nicht zu einem Ende gebracht wer­den konn­te, beließ man ihn dort den­noch bis Ende November.

Das offen­sicht­li­che Versäumnis von Bundestag und Bundesrat über fünf Monate hin­weg wird in der offi­zi­el­len Darstellung auf bun​des​tag​.de unter den Teppich gekehrt, wenn nicht ver­fälscht. Am 26.11.18 heißt es dort:

»Der CDU-Bundestagsabgeordnete Prof. Dr. Stephan Harbarth aus dem Wahlkreis Rhein-Neckar in Baden-Württemberg ist vom Bundestag am Donnerstag, 22. November 2018, in gehei­mer Wahl mit Stimmkarte und Wahlausweis zum Richter des Bundesverfassungsgerichts gewählt wor­den…

[Er wur­de vor­ge­schla­gen als] Nachfolger für den Richter des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts, Prof. Dr. Ferdinand Kirchhof, vor, des­sen Amtszeit Ende November 2018 endet…«

Harbarth Mitglied des Wahlausschusses, der Harbarth vorschlug

Die Wahl erfolg­te auf Vorschlag eines von Bundestag und Bundesrat gewähl­ten Wahlausschusses. Darin saß neben Volker Kauder, Alexander Dobrindt und Andrea Nahles auch Stephan Harbarth. Dafür wird der Ausdruck "Geschmäckle" zu schwach sein, recht­lich ist nichts dage­gen einzuwenden.

Was sagt das Bundesverfassungsgerichtsgesetz?

An ande­rer Stelle ist Kühbacher stut­zig gewor­den. Er zitiert aus dem genann­ten Gesetz den § 7a:

»(1) Kommt inner­halb von zwei Monaten nach dem Ablauf der Amtszeit oder dem vor­zei­ti­gen Ausscheiden eines Richters die Wahl eines Nachfolgers auf Grund der Vorschriften des § 6 nicht zustan­de, so hat das älte­ste Mitglied des Wahlausschusses unver­züg­lich das Bundesverfassungsgericht auf­zu­for­dern, Vorschläge für die Wahl zu machen.

(2) Das Plenum des Bundesverfassungsgerichts beschließt mit ein­fa­cher Mehrheit, wer zur Wahl als Richter vor­ge­schla­gen wird. Ist nur ein Richter zu wäh­len, so hat das Bundesverfassungsgericht drei Personen vor­zu­schla­gen; sind gleich­zei­tig meh­re­re Richter zu wäh­len, so hat das Bundesverfassungsgericht dop­pelt so vie­le Personen vor­zu­schla­gen, als Richter zu wäh­len sind. § 16 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Ist der Richter vom Bundesrat zu wäh­len, so gel­ten die Absätze 1 und 2 mit der Maßgabe, daß an die Stelle des älte­sten Mitglieds des Wahlausschusses der Präsident des Bundesrates oder sein Stellvertreter tritt.

(4) Das Recht des Wahlorgans, einen nicht vom Bundesverfassungsgericht Vorgeschlagenen zu wäh­len, bleibt unbe­rührt.«

So ist man aller­dings nicht vor­ge­gan­gen. Und in die­sem Zusammenhang ist die von den kor­rek­ten Medienberichten abwei­chen­de Lesart in der Veröffentlichung des Bundestags zu ver­ste­hen, wonach sei­ne Amtszeit erst im November endete.

Ist der Ablauf der Amtszeit inter­pre­ta­ti­ons­fä­hig? In § 4 heißt es:

»(1) Die Amtszeit der Richter dau­ert zwölf Jahre, läng­stens bis zur Altersgrenze.

(2) Eine anschlie­ßen­de oder spä­te­re Wiederwahl der Richter ist ausgeschlossen.

(3) Altersgrenze ist das Ende des Monats, in dem der Richter das 68. Lebensjahr vollendet.

(4) Nach Ablauf der Amtszeit füh­ren die Richter ihre Amtsgeschäfte bis zur Ernennung des Nachfolgers fort.«

Wann ist Kirchhof aus dem Amt geschieden?

Die strit­ti­ge Frage ist nicht, ob Kirchhof bis zur Wahl sei­nes Nachfolgers im Amt blei­ben durf­te. Zu klä­ren ist aber, war­um die oben erwähn­te ein­deu­ti­ge Vorgehensweise für den Ablauf der Neuwahl nicht befolgt wurde.

Vermutlich absicht­lich unprä­zi­se for­mu­liert das Bundesverfassungsgericht in sei­ner Mitteilung vom 30.11.18: "Herr Prof. Dr. Ferdinand Kirchhof ist 1950 in Osnabrück gebo­ren". An ande­ren Stellen des Berichts wer­den sehr wohl genaue Daten genannt.

Kühbacher ver­weist auf Wikipedia mit die­ser Angabe: "Ferdinand Kirchhof (* 21. Juni 1950 in Osnabrück) ist ein deut­scher Jurist, Rechtswissenschaftler und ehe­ma­li­ger Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts." Auch mun​zin​ger​.de bestä­tigt die­ses Geburtsdatum.

Damit steht außer Zweifel, daß er sein 68. Lebensjahr im Juni 2018 voll­endet hat­te, sei­ne Amtszeit also am 30. Juni ablief, so wie es in den bei­den ersten Quellen auch beschrie­ben wur­de. Doch auch auf Wikipedia liest man: "Am 30. November 2018 been­de­te er wegen Erreichens der Altersgrenze sei­ne Arbeit am Bundesverfassungsgericht." Hierbei beruft man sich auf die genann­te Mitteilung des BVerfG, in der es eben­so schwam­mig wie zum Geburtsdatum heißt:

»Am 30. November 2018 wird der Bundespräsident Herrn Vizepräsidenten des Bundesverfassungsgerichts Prof. Dr. Ferdinand Kirchhof die Urkunde über den Eintritt in den Ruhestand aus­hän­di­gen. Er schei­det mit dem Erreichen der Altersgrenze nach rund 10-jäh­ri­ger Amtszeit aus dem Amt.«

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Update Ein Leser weist auf fol­gen­den Umstand hin:

Sind acht Monate "unverzüglich"?

Der Wahlausschuß war vom Bundestag am 22. März 2018 gewählt wor­den (bun​des​tag​.de). Bekanntlich ende­te die Amtszeit von Kirchhof Ende Juni. Zur ersten Sitzung des Ausschusses wur­de aller­dings erst am 9.11. für den 19.11. eingeladen:

Auf die­ser Sitzung wur­de mehr­heit­lich beschlos­sen, Harbarth dem Bundestag vor­zu­schla­gen (bun​des​tag​.de). In dem Beschluß wird Bezug genom­men auf § 6 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes, aller­dings nur auf sei­nen Absatz 5. Ignoriert wird sein Absatz 3, der so lautet:

»Das älte­ste Mitglied des Wahlausschusses beruft die Mitglieder des Wahlausschusses unver­züg­lich unter Einhaltung einer Ladungsfrist von einer Woche ein und lei­tet die Sitzung, die fort­ge­setzt wird, bis Vorschläge über alle zu wäh­len­den Richter beschlos­sen sind.«

Das älte­ste Mitglied war Volker Kauder, der Fraktionsvorsitzende der CDU/CSU. Um sicher­zu­stel­len, daß sein Stellvertreter Harbarth in das Amt gelan­gen konn­te, hat er äußerst groß­zü­gig die eigent­lich unmiß­ver­ständ­li­che Formulierung "unver­züg­lich" auf einen Zeitraum von fast acht Monaten ausgedehnt.

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Siehe auch Noch mehr Fragen zur Wahl von Stephan Harbarth zum Verfassungsrichter

(Hervorhebungen nicht in den Originalen.)